【连载下集二十一，（总第49期）】
信用信息交换机制（四）
 
二、信用领域隐私和商业秘密保护的法律问题
信用领域关于隐私和商业秘密保护是一项国际惯例，征信国家通常从法律层面予以界定，因各国历史成因和征信模式不同，具体规定不尽一致。我国社会信用体系起步较晚，隐私和商业秘密保护的法规处于构建中，与先进征信国家相比距离较大。美国的隐私和商业秘密法律相对完善，具有一定的借鉴价值。
（一）关于我国信用领域隐私和商业秘密保护的法规分析
1、隐私保护的法律规定。涉及隐私保护的法律主要有宪法、民法、刑法和行政法，该等法律从各自特定领域对隐私权范围的界定和执法规定。以下举例说明。
《宪法》第40条规定：“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律保护，除因国家安全或者追究刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”
《刑法》第252条规定：“隐匿、毁弃或者非法开拆他人信件，侵犯公民通信自由权利，情节严重的，处一年以下有期徒刑或者拘役。”
《民诉法》第120条规定：“人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。离婚案件，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。”
《刑诉法》第152条规定：“人民法院审判第一审案件应当公开进行。但是有关国家秘密或者个人隐私的案件，不公开审理”。
上述宪法、民法、刑法和行政法关于隐私范围具体界定与信用领域隐私界定存在明显差异。本文的重点是信用领域隐私保护，因此，《征信业管理条例》对该领域隐私范围和执法规定。
（1）隐私范围界定
《征信业管理条例》 第十四条：禁止征信机构采集个人的宗教信仰、基因、指纹、血型、疾病和病史信息以及法律、行政法规规定禁止采集的其他个人信息。征信机构不得采集个人的收入、存款、有价证券、商业保险、不动产的信息和纳税数额信息。但是，征信机构明确告知信息主体提供该信息可能产生的不利后果，并取得其书面同意的除外。
    （2）执法规定
《征信业管理条例》第三条：从事征信业务及相关活动，应当遵守法律法规，诚实守信，不得危害国家秘密，不得侵犯商业秘密和个人隐私。
《征信业管理条例》第三十八条：征信机构、金融信用信息基础数据库运行机构违反本条例规定，采集禁止采集的个人信息或者未经同意采集个人信息，，或不经信息主体同意由国务院征信业监督管理部门或者其派出机构责令限期改正，对单位处5万元以上50万元以下的罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处1万元以上10万元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得。给信息主体造成损失的，依法承担民事责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
上述“未经同意采集个人信息”，笔者观点：第一须经信息主体同意，第二，信息内容指《征信业管理条例》 第十四条中的“征信机构不得采集个人的收入、存款、有价证券、商业保险、不动产的信息和纳税数额信息”。
（3）信用领域隐私保护法律体系的完善路径。上述分析显示，《征信业管理条例》法系层次较低、上位法缺失，致使其不具备充分体现法系能力的要件。本文认为，改变目前囧境，拟应加快法律体系建设，至少采取如下立法举措：首先，宪法立法明确：中华人民共和国公民个人的隐私权不受侵犯；其二，民法立法制定《隐么权保护法》，就该项隐私权的概念、特征、范围、内容、侵权构成要件以及侵权责任等作出详细、具体规定；第三，行政立法制定《个人信息保护法》、《职业道德法》、《新闻出版法》应当对收集、储存、传输、处理和利用个人信息中涉及隐私权的问题加以规定，并明确民事责任。通过上述宪法、民法、行政法等诸法并举的立法举措，使《征信业管理条例》在法律体系中更好发挥信用领域隐私保护作用。
2、商业秘密保护的法律规定。我国，涉及商业秘密的法律主要有《反不正当竞争法》、《吃进科技成果转化法》、《合同法》、《劳动合同法》、《公司法》、《律师法》、《民法通则》等。涉及法律虽多，但对商业秘密的定义基本统一。以下举例说明。
《反不正当竞争法》第九条规定，经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为：A、以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密，B、披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密，C、违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。
进一步规定：第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施前款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。
定义商业秘密：本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。 
《促进科技成果转化法》第四十二条规定，企业、事业单位应当建立健全技术秘密保护制度，保护本单位的技术秘密。职工应当遵守本单位的技术秘密保护制度。企业、事业单位可以与参加科技成果转化的有关人员签订在职期间或者离职、离休、退休后一定期限内保守本单位技术秘密的协议；有关人员不得违反协议约定，泄露本单位的技术秘密和从事与原单位相同的科技成果转化活动。职工不得将职务科技成果擅自转让或者变相转让。
《合同法》第四十三条规定，当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。第九十二条规定，合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第三百五十条规定，技术转让合同的受让人应当按照约定的范围和期限，对让与人提供的技术中尚未公开的秘密部分，承担保密义务。
《劳动合同法》第二十三条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
《律师法》律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密，不得泄露当事人的隐私。
鉴此，《征信业管理条例》对商业秘密不另作定义，谨就总则和征信业务规则方面作相应规定：
（1）总则，第三条规定：从事征信业务及相关活动，应当遵守法律法规，诚实守信，不得危害国家秘密，不得侵犯商业秘密和个人隐私。
（2）征信业务规则，第二十一条规定：征信机构可以通过信息主体、企业交易对方、行业协会提供信息，政府有关部门依法已公开的信息，人民法院依法公布的判决、裁定等渠道，采集企业信息。征信机构不得采集法律、行政法规禁止采集的企业信息。
（3）信用领域商业秘密保护法律体系的完善路径。除了与隐私保护法律体系的完善路径共性内容以外，商业秘密保护法律问题还应在《征信业管理条例》自身的可操作性上作进一步完善。
 
【连载下集二十二，（总第50期）】